Le recenti indicazioni del Consiglio nazionale e dalla Fondazione nazionale dei dottori commercialisti si iscrivono, completandolo, in un percorso meritoriamente avviato con i due importanti documenti di ricerca del luglio del 2023, punto di riferimento per la giurisprudenza chiamata a vagliare l’adeguatezza degli assetti nei sempre più numerosi contenziosi in materia.
Nell’offrire ai consulenti tecnici e all’autorità giudiziaria una griglia metodologica per la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, nonché dei modelli ex Dlgs 231/2001, il documento pubblicato il 4 maggio ha una rilevanza metodologica che si può apprezzare nella più ampia prospettiva della ricostruzione dei doveri di adeguatezza organizzativa in base a quanto prevede l’articolo 2086 del Codice civile e al modello 231.
In questa chiave l’istituzione dell’assetto organizzativo adeguato emerge come attività necessariamente dinamica, in diretta sinergia con i principi di corretta amministrazione, primo tra tutti il canone dell’agire informato. Ne emerge la vocazione funzionale degli assetti organizzativi a creare il substrato infrastrutturale funzionale a un adeguato protocollo istruttorio, in primo luogo per la generazione di informazioni utili e tempestive per l’organo delegato e verificabili dal plenum consiliare.
Lungi da risolversi in mera formalizzazione procedurale e documentale, l’adeguatezza organizzativa viene così a declinarsi e a misurarsi sul banco della completezza e verificabilità informativa, come base dell’agire gestorio.
La funzione informativa degli assetti adeguati si dipana dunque sui tre assi, tra loro consequenziali, della rilevazione dell’informazione, della tracciabilità e della capacità della stessa di incidere sulla formazione delle scelte dell’organo amministrativo. Il baricentro è l’articolo 3 del Codice della crisi: gli assetti devono consentire di rilevare squilibri patrimoniali, economici e finanziari, intercettando così i segnali di crisi tipizzati in funzione dell’avvio della composizione negoziata e dell’eventuale accesso agli strumenti di composizione e regolazione della crisi.
La proporzionalità alla natura (più che alle dimensioni) dell’impresa e dei rischi innanzitutto finanziari che ne connotano l’attività costituisce il principio fondamentale delle opzioni organizzative degli amministratori, utile a sostanziarne anche il criterio di adeguatezza. Dunque, è l’idoneità degli assetti a intercettare i rischi propri dell’impresa a definire lo standard di diligenza esigibile dagli amministratori nel momento “fondante” dell’organizzazione e nella dinamica gestoria che ne discende.
In questa prospettiva, la misurazione e il governo del rischio non restano confinati alla tempestiva percezione dei segnali di crisi, ma si estendono all’intero sistema dei presidi organizzativi, confermando il legame funzionale tra assetti organizzativi d’impresa in base all’articolo 2086 del Codice civile e modelli di prevenzione del rischio di reato (Dlgs 231/2001), attualmente oggetto a loro volta di riforma.
Vengono così messi a fuoco i due distinti piani dell’adeguatezza formale degli assetti organizzativi, calibrata sulla dimensione dell’impresa e sulla declinazione di procedure aderenti, e dell’adeguatezza sostanziale, misurata sulla capacità di effettiva intercettazione dei rischi e dunque sul «concreto funzionamento» degli assetti: profilo, sul quale, non a caso il collegio sindacale è chiamato a vigilare secondo l’articolo 2403, comma 1 del Codice civile.
La valorizzazione del profilo dell’effettività funzionale degli assetti non sottrae, tuttavia, rilevanza alla dimensione della formalizzazione della struttura organizzativa, posto che assetti organizzativi effettivi non potranno considerarsi adeguati se non sono idonei a consentire la tracciabilità dell’informazione alla base dell’agire gestorio, come elemento di raccordo tra la rilevazione informativa e il frangente della risposta gestoria. Nelle imprese di dimensioni minori, un’organizzazione informale non sarà dunque adeguata se, pur consentendo una tempestiva percezione delle informazioni, non consenta il controllo sulle stesse e la ricostruzione del processo decisionale, soprattutto in prossimità e al superamento di soglie di rischio critiche.
I requisiti di adeguatezza organizzativa, che il documento in esame contribuisce a delineare, assumono un ulteriore rilievo nella prospettiva della transizione digitale.
Sul versante della capacità di rilevazione informativa e di orientamento della condotta degli amministratori, le nostre corti hanno già avuto modo di rilevare che l’intelligenza artificiale è strumento utile per la «predisposizione di ulteriori e più efficaci strumenti previsionali, ulteriori rispetto a quelli della cui adeguatezza non si ha motivo di dubitare» (Tribunale Brescia, 23 ottobre 2024), quindi per la determinazione di uno standard di adeguatezza superiore a quello minimo richiesto secondo l’articolo 2086 del Codice civile.
La questione, tuttavia, non si esaurisce sul piano dell’innalzamento volontario dello standard organizzativo. Come suggerito dalla giurisprudenza del Delaware nel noto caso Marchand versus Barnhill (2019), in determinati settori, nei quali l’evoluzione tecnologica e le prassi di mercato rendano ragionevole - e dunque esigibile - il ricorso a strumenti digitali di monitoraggio, l’adozione di sistemi automatizzati può già incidere sulla stessa soglia minima dell’adeguatezza, proprio sul piano dell’acquisizione “documentale”.
In entrambi i casi, le decisioni riguardanti l’integrazione di sistemi automatizzati entro gli assetti organizzativi deve essere presidiata da controlli interni effettivi, per assicurare la verificabilità dei sistemi digitali e l’affidabilità delle fonti informative da queste generate.
La definizione di strategie di corporate digital responsibility è, dunque, l’altra faccia della medaglia della predisposizione di assetti organizzativi digitalizzati. In questo quadro, emerge la novità dirompente del nuovo articolo 123 bis del Testo unico della finanza (Tuf) che, richiedendo per le quotate «una descrizione delle politiche della società in materia di utilizzo e monitoraggio delle nuove tecnologie e, in particolare, dei sistemi di intelligenza artificiale negli assetti amministrativi, organizzativi e contabili», conferma che l’assetto (in particolare se digitalizzato) non dev’essere solo effettivo, ma anche verificabile e, per questo, adeguato.
Niccolò Abriani e Giulia Schneider - Il Sole 24 Ore