Apparentemente, la scelta dei soci di non deliberare la distribuzione degli utili prodotti dalla società sarebbe significativamente vantaggiosa rispetto a quella di effettuare sistematiche consistenti distribuzioni. Tanto che si sospetta che, in certi casi, questa scelta possa consentire al Fisco di presumere che sia stato attuato un “abuso del diritto”. Un’analisi delle principali casistiche, che tenga conto delle numerose variabili coinvolte, della necessità di effettuare confronti fra situazioni comparabili e del ruolo determinante del “fattore tempo”, porta tuttavia a conclusioni diverse. L’ eventuale vantaggio fiscale risulta, infatti, marginale e, da un lato, è compensato dal sacrifico dei soci che non possono beneficiare del patrimonio trattenuto in società; dall’altro, non appare tale da essere considerato il fine “essenziale” del comportamento dei soci.
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Atto d’indirizzo 27 febbraio 2025
Il differimento della tassazione “sine die”
L’atto di indirizzo del ministero dell’Economia e delle Finanze del 27 febbraio 2025 (“Chiarimenti relativamente all’istituto dell’abuso del diritto”), nell’illustrare l’articolo 10 bis della legge 212/2000, si concentra sulla nozione di “vantaggio fiscale” e di “vantaggio fiscale indebito”.
Quanto alla nozione di “vantaggio fiscale”, afferma, fra l’altro, che il riferimento normativo ai benefici “anche non immediati” può indurre a ricomprendere nel vantaggio fiscale - di cui si deve in ogni caso verificare la natura indebita prima di poter considerare integrato uno dei requisiti dell’abuso del diritto - anche i differimenti di imposizione, cioè le situazioni nelle quali il contribuente consegue un vantaggio finanziario, purché si tratti di un rinvio della tassazione sine die (a data da destinarsi) o significativamente posticipato, dunque non meramente temporaneo.
Quanto alla natura indebita di tale vantaggio, chiarisce che per poter contestare l’abuso del diritto occorre verificare in primis se, pur nel rispetto formale delle norme tributarie, il contribuente abbia costruito il negozio o la sequenza negoziale che hanno condotto all’applicazione del regime fiscale di vantaggio tradendo le finalità delle norme fiscali o ponendosi in contrasto con i principi dell’ordinamento tributario.
Il richiamo al concetto di “rinvio della tassazione sine die o significativamente posticipato” ha fatto sorgere il dubbio che la scelta dei soci di una società di capitali (presumibilmente a ristretta base societaria) di non distribuire gli utili nonostante i piani della società non prevedano investimenti a breve, medio o lungo termine e la società sia adeguatamente patrimonializzata, possa costituire un “vantaggio tributario” che si presti ad una valutazione, da parte del fisco, riguardo alla sua eventuale natura di “vantaggio indebito”.
Il caso potrebbe riguardare soprattutto quelle società che gestiscono la liquidità derivante dalla cessione dell’azienda o dalla cessione di partecipazioni operative, oppure le società di partecipazione finanziaria o non finanziaria i cui redditi siano costituiti in prevalenza dai dividendi distribuiti dalle società partecipate, quando non si tratti di capogruppo con funzione di direzione e coordinamento.
L’attenzione del fisco al differimento della tassazione “sine die” non è una novità.
L’Amministrazione finanziaria - dopo una prima fase in cui non ha considerato elusivo, in alcune pronunce (si veda ad esempio, risoluzione 106/E del 2000, risoluzione 79/E del 2001 e risoluzione 119/E del 2001), il differimento della tassazione - si è stabilmente orientata nel senso che il differimento temporale della tassazione possa costituire un “vantaggio tributario” (si veda ad esempio, risposta 555 del 2021 , risposta 133 del 2022, risposta 354 del 2023, risposta 217 del 2024, riposta 107 del 2026). In casi esaminati dall’Agenzia riguardano essenzialmente operazioni di scissione o fusione che, di norma non sono state considerate elusive alla condizione che non siano, di fatto, volte a surrogare lo scioglimento del vincolo societario da parte dei soci (o di alcuno di essi) e l’assegnazione agli stessi del patrimonio aziendale, attraverso la formale attribuzione dei relativi beni a società di “mero godimento”, al solo scopo di rinviare sine die la tassazione delle plusvalenze latenti sui beni trasferiti e/o delle riserve di utili in capo ai soci, usufruendo del regime di neutralità fiscale.
Le società risultanti dall’operazione straordinaria, in altri termini devono svolgere un’effettiva attività imprenditoriale caratterizzata da uno sfruttamento economicamente profittevole e proporzionalmente adeguato delle risorse – anche immobiliari e finanziarie – assegnate (si veda da ultimo risposta 107 del 2026).
Si tratta quindi di prassi che riguarda la tassazione della società e non dei suoi soci.
In giurisprudenza si riscontrano casi in cui si è presunta la distribuzione di dividendi deliberati in assemblea ma non incassati dai soci (Cassazione 10030 del 2009; 12251 del 2010; 2735 del 2011); un caso, quindi, diverso da quello in cui non è stata deliberata alcuna distribuzione di dividendi, in cui il socio adotta un comportamento “antieconomico” consistente nel “non esigere” un credito certo.
Il differimento della tassazione dei redditi è tema presente anche nella disciplina “anti-ibridi” (articolo 8 comma 1, lettere a) e c) del Dlgs 142/2018 con riferimento alle forme di deduzione senza inclusione prodotte da strumenti finanziari ibridi, entità ibride) che mira a contrastare le forme di deduzione senza inclusione o doppia deduzione causate dalle divergenze fra le legislazioni fiscali dei diversi ordinamenti in cui può operare un contribuente; quindi, situazioni che non dipendono da decisioni dei soci.
Non risulta, invece, che pressi e giurisprudenza abbiano esplicitamente giudicato sotto l’aspetto dell’abuso del diritto il comportamento dei soci che – per propria scelta – decidano sistematicamente di non deliberare la distribuzione degli utili prodotti dalla società e già tassati presso la stessa.
Le variabili da considerare
D’altro canto, un’analisi obiettiva riguardo alla esistenza di un vantaggio tributario indebito prodotto da questo tipo di comportamento richiede di prendere in considerazione un elevato numero di variabili, che agiscono in modo diverso a seconda della situazione di partenza.
1. Bisogna, prima di tutto, tenere presente che un giudizio sul vantaggio di un comportamento rispetto ad un altro presuppone il confronto delle conseguenze fiscali dei due comportamenti, confronto che avviene prima di giudicare se il comportamento vantaggioso sia artificioso, poco lineare o carente di motivazioni extrafiscali.
2. Occorre, poi, individuare n primo luogo il soggetto che ottiene il “vantaggio fiscale”. Nei casi di prassi cui si è fatto cenno (fusioni e scissioni in società contenitore”) il soggetto è la società incorporata o scissa, quella che ha ottenuto il vantaggio di trasferire beni plusvalenti in regime di naturalità fiscale; nei casi in cui il socio non abbia incassato dividendi deliberati, è il socio stesso (viene presunto che il credito del socio verso la società acquisti la natura di finanziamento e quindi viene fatta scattare la presunzione di percezione di interessi a saggio normale di cui all’articolo 45, comma 2 del testo unico).
Nei casi, regolati dalla legge, di strumenti finanziari ibridi o entità ibride, è la stessa legge che disciplina in quale Stato e nei confronti di quale soggetto debba essere attività la “reazione primaria” o la “reazione secondaria”.
Nei casi in cui i soci decidano di non deliberare la distribuzione di dividendi, l’attenzione sarà, evidentemente, rivolta ai soci.
3. Infine, poiché di sta trattando del generico concetto di “rinvio della tassazione sine die”, entra in gioco il “fattore tempo”. Il vantaggio non può essere quantificato nell’arco di un solo periodo d’imposta, ma in una adeguata proiezione temporale. Ciò comporta analisi prospettiche complesse che coinvolgono diverse variabili:
- reddito netto reinvestito in ciascun anno nella società, influenzato da nuovi redditi (ad esempio dividendi o interessi corrisposti alla holding da società partecipate) dai redditi derivanti dal reinvestimento degli utili accantonati in precedenti esercizi e, in negativo, da eventuali distribuzioni parziali;
- reddittività lorda del capital reinvestito;
- regime di tassazione dei redditi prodotti dal capitale reinvestito presso la società;
aliquote d’imposta applicabili al reddito imponibile della società;
imposte applicabili in capo al socio, tenendo conto delle varie ipotesi alternative possibili: i) che la società non esista dal tutto e quindi il reddito prodotto dalla società sia percepito direttamente dal socio (ad esempio, caso di dividendi, interessi e capital gain conseguiti direttamente dal socio anziché dalla società); ii) che la società esista, ma distribuisca annualmente tutto il reddito o parte di esso;
redditività lorda del capitale che il socio avrebbe reinvestito nel caso in cui la società non fosse esistita o avesse immediatamente distribuito gli utili dell’esercizio;
fiscalità in capo al socio della redditività lorda.
Ma un aspetto che è importante tener presente (e che spesso vene trascurato) è che il confronto deve essere fatto fra situazioni comparabili.
Non basta dire che, se la società avesse distribuito il dividendo, il socio avrebbe pagato le imposte (ad esempio, nel caso di dividendo percepito da persona fisica fuori dall’esercizio d’impresa, la ritenuta o imposta sostitutiva del 26% di cui all’articolo 27 del Dpr 600/1973).
Occorre considerare anche che in questo caso i redditi derivanti dal reinvestimento di tale dividendo sarebbero stati tassati esclusivamente in capo al socio e non sia in capo alla società sia in capo al socio al momento della distribuzione finale delle riserve, momento che può essere “significativamente posticipato”, ma – salvo perdite – non può non verificarsi (anche nel caso in cui il socio cedesse la partecipazione la plusvalenza sarebbe tassabile come i dividendi e l’acquirente sconterebbe le imposte in caso di distribuzione delle riserve accantonate., subendo, in alcuni casi, anche fenomeni di doppia imposizione economica).
Si tratta, quindi di confrontare flussi reddituali prodotti in tempi diversi e in un arco temporale che potrebbe essere molto lungo, e che quindi non sono omogeni fra loro. Ciò comporta la necessità di renderli omogeni attraverso un processo di attualizzazione. Conseguire un vantaggio tributario fra 10 o 20 anni non è la stessa cosa di conseguirlo ora.
È chiaro che la valutazione richiede assunzioni importanti miranti a semplificare il conteggio, ma facendo qualche simulazione si può facilmente comprendere come il vantaggio di mantenere i redditi in società anziché distribuirli ai soci è apparente; tanto da escludere l’insorgere del presupposto della “essenzialità del vantaggio fiscale”.
Si propongono due esempi che rientrano nella casistica più diffusa.
Cessione dell’azienda
Una società industriale scorpora l’azienda applicando il regime di neutralità di cui all’articolo 176 del Testo unico e cede la partecipazione a terzi in regime di participation exemption, ottenendo una plusvalenza di 1.000, che al netto dell’imposta del 24% sul 5% della plusvalenza comporta un utile netto di 988.
I soci decidono di reinvestire gli utili nella società realizzando operazioni finanziare suscettibili di produrre redditi imponibili ai fini Ires con l’aliquota del 24%. I redditi prodotti dall’investimento vengono trattenuti in società.
La redditività lorda prodotta dal reinvestimento degli utili nella società è del 10%. La redditività al netto dell’Ires è del 7,6%. Dopo 10 anni, le riserve di utili della società ammontano a 2.055. Fino a questo momento i soci non hanno incassato nulla dei proventi derivanti dalla cessione dell’azienda da parte della società e quindi non hanno la disponibilità degli introiti derivanti dalla vendita dell’azienda. Ovviamente i soci si astengono dall’utilizzare gli attivi della società e il frutto degli investimenti operati per raggiungere obiettivi personali oppure familiari o, in generale, estranei ad un contesto imprenditoriale dell’attività sociale.
Dopo 10 anni, decidono di distribuire le riserve accantonate nel patrimonio sociale, scontando l’imposta del 26% (534) conseguendo un importo complessivo di 1520 euro.
Dobbiamo chiederci cosa sarebbe successo se i soci avessero distribuito immediatamente gli utili derivanti dalla partecipazione. Avrebbero immediatamente scontato un’imposta di 256, conseguendo un provento netto di 731. Tale capitale sarebbe stato reinvestito (si suppone con lo stesso rendimento del 10% della società), scontando ogni anno l’imposta sostitutiva del 26% sui redditi prodotti. Dopo 10 anni, avrebbero avuto un patrimonio di 1.492. Il vantaggio tributario conseguito dopo 10 anni sarebbe pari a 28, corrispondente a 14 in termini attuali.
Così come calcolato, il differenziale varia in funzione diretta della redditività lorda degli investimenti effettuati.
Se decidessero di distribuire dopo 20 anni (a parte il disagio psicologico di non aver potuto godere del denaro guadagnato vent’anni prima), il vantaggio sarebbe 117, ma in termini attuali sarebbe solo 28.
Il rendimento lordo dei reinvestimenti incide sulla quantificazione della differenza.
Holding di partecipazione
Il secondo esempio riguarda la holding che detiene una società che distribuisce sistematicamente un dividendo di 100. I calcoli sono gli stessi dell’esempio precedente, ma – tenendo conto che ogni anno non solo viene reinvestito – il reddito prodotto dall’accumulo di utili di anni precedenti, ma anche il dividendo annuale distribuito dalla partecipata. Dopo 10 anni, le riserve della società ammontano a 1.610.
Dopo 10 anni, i soci decidono di distribuire le riserve accantonate nel patrimonio sociale, scontando l’imposta del 26% (418) e conseguendo un importo complessivo di 1.191euro.
Se i dividendi percepiti dalla holding fossero stati distribuiti ogni anno e reinvestiti direttamente dia soci il capitale dei soci al decimo anno sarebbe ammontato a 1.179; vantaggio sarebbe pari a 13, ma in termini attuali 6.
Se decidessero di distribuire dopo 20 anni (a parte il disagio psicologico di non aver potuto godere del denaro guadagnato vent’anni prima), il vantaggio sarebbe 81, ma in termini attuali sarebbe solo 20.
In conclusione
Il fatto che i soci di una società di capitale non deliberino in modo sistematico la distribuzione di dividendi non dovrebbe far presumere che abbiano posto in essere un comportamento abusivo al fine di fruire indebitamente di un rinvio della tassazione. Se è vero che fra il momento della produzione del reddito da parte della società e quello in cui questo viene tassato in capo al socio può trascorrere molto tempo, è altrettanto vero che il socio non entra in possesso del reddito e quindi non ha la possibilità di percepire direttamente i frutti dell’investimento. Per confrontare i due casi occorre quindi tener conto della circostanza che i reinvestimenti fatti dalla società producono comunque redditi da assoggettare ad Ires nella variabile temporale che a loro volta, quando saranno distribuiti, subiranno una ulteriore tassazione in capo ai soci.
Il Sole 24 Ore - Marco Piazza